[原创] 外派员工因工作失误给用工单位造成重大损失之法律分析...

fairhr2010

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发表于 2013-10-18 17:13:04 |只看该作者 |倒序浏览

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本帖最后由 fairhr2010 于 2013-10-18 17:20 编辑

随着岗位职责的明确，岗位要求的提高，外派员工工作能力的限制等多方面原因，因外派员工工作失误给用工单位造成损失的情况时有发生，譬如外派司机违章驾驶导致用工单位受到巨额罚款，外派采购人员无视用工单位要求，采购认证已被注销的商品，给用工单位造成巨大损失等等。诸如此类，不仅给用工单位造成了巨大的损失，也严重影响了用工单位及派遣公司的声誉。那么，作为用工及派遣单位，在此类事件发生后，是否可以依法要求外派员工赔偿，乃至解除劳动合同呢？如果可以，其依据为何？实际操作中，又应如何操作较为妥当？对此，笔者结合最近处理的一个案例，做简要分析，以期对各位有所助益。

【案例简介】

甲为某劳务派遣A公司派驻至B公司工作之员工，因严重失职，盘点时发现给B公司造成经济损失10万余元（按成本价计算为1万余元）。后B公司以甲严重违反公司规章制度、严重失职导致给B公司造成巨大损失为由，将甲退回给A派遣公司，并要求甲赔偿损失。2012年5月，A公司正式与甲解除劳动合同关系并扣除一个月工资作为赔偿。甲不服，提起劳动仲裁。

【法律解析】

一、用人单位可否要求员工赔偿因工作失误给其造成的损失？　

根据《工资支付暂行规定》第十六条规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”，劳动者因工作失误给用人单位造成经济损失的，只要劳动合同中有约定或规章制度有规定，用人单位是有权要求劳动者赔偿损失的。

但是，用人单位在要求员工承担工作失误造成的损害赔偿责任时，应特别注意确保几点，一是，损失客观存在；二是，该员工对损失负有直接责任。三是，证明损失及负有责任的证据确实充分。只有在上述三点同时具备的情况下，才能将之作为处罚的依据，否则，便有违法克扣员工工资之嫌。

然而在实践中，很多用人单位在处罚时，并没有严格遵守上述三点，导致最后处罚违法，承担不必要之法律责任。譬如，在上述案例中，B公司所要求之处罚便被判定为违法，并被要求依法支付克扣员工工资期间的赔偿金。理由是，经核实B公司所主张的损失并不属实。B公司盘点时存在盘亏、盘盈两种情况，且所盘盈亏卖品，金额大致相等，而B公司在统计时，仅统计了盘亏卖品，以此作为损失依据；二是，甲对B公司所主张的损失，并不负有直接完全责任。甲为B公司执行经理，统管B公司经营管理工作，虽对所盘点卖品负有监督职责，但并不直接控管卖品的销售工作。即即使损失客观存在，甲也仅负间接责任，B公司不宜将所有损失归责于甲，要求甲全额赔偿；三是，B公司所提供的证据亦不足以支持其主张。一则，其所提供的盘点数据是系统显示数据，并不是库存的实际盈亏数据，二则，其所提供的岗位职责说明书，亦没有明确甲对卖品的盘点责任。

鉴于上，笔者建议各用人及用工单位，一是，要建立完善的岗位职责及处罚制度，明确责任归属，以确保处罚有据，避免因职责不清导致推脱推诿，或主观归责、任意归责；二是，客观全面计算损失，避免虚构、夸大损失的情况出现；三是，注意证据的固定和搜集保留。譬如保留岗位职责及处罚等规章制度的告知签收证明，固定损失证据。

二、外派员工因严重失职，给用工单位造成重大损失，用人单位能否解除劳动合同？解除依据为何？

结合《劳动合同法》第39条（劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ...（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的...）和第65条第二款（被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。）可知，外派员工因严重失职，给用工单位造成重大损失的，用人单位可以与其解除劳动合同，在无其他解除事由的情况下，其法律依据主要有两种：一是，该外派员工严重违反用工单位规章制度。在外派员工因工作失误，确实给用工单位造成严重损失的情况下，用工单位可以以外派员工违反其规章制度为由，将外派员工退回用人单位，由用人单位解除劳动合同（注意，此处是以损失确实客观充分且可归责于外派员工为前提），但需满足以下几点：1、用工单位规章制度有关于该类情形下单位有权解除劳动合同之规定。2、用工单位规章制度合法有效。其又包含三点，第一，该规章制度经法定程序制定并通过（譬如经职工大会或职工代表大会表决通过）；二是，规章制度已合法告知员工（如公告或组织培训学习后由员工签字确认）；三是，规章制度有关该情形的约定不存在违法或明显不合理之处（譬如一个软件公司若规定员工因工作失误造成损失1000元以上，单位即有权解除劳动合同，则有可能因显示公平而被判决无效，不能作为解除依据）。

具体到上述案例，如经核实，B公司确实遭受了10万元的损失，且该损失可归责于甲，且各项证据确实充分，那么在B公司合法制定并通过的规章制度中已明确规定，“因工作失误给公司造成损失两万元以上的，公司有权解除劳动合同”，同时甲业已签收并表示自愿遵守的情况下，B公司有权退回甲，A公司亦有权据此解除与甲之劳动关系且无需支付经济补偿金。但事实是，B公司的损失并非客观存在，也不能完全归责于甲，且其证据亦不充分。所以，纵使其规章制度的确有类似的规定，且经合法制定通过并告知，B公司退回并要求A公司解除劳动合同的行为，因为缺乏事实根据，依然有违法之嫌。故笔者再次重申，在主张外派员工造成损失要求赔偿，甚至是将外派员工退回派遣单位要求解除劳动合同时，一定要衡量损失是否客观存在，是否可归责于外派员工且在可归责的范围内是否足以达到规章制度所规定的解除条件，同时证据是否客观充分等，否则，不仅扣款和解除行为可能无效，反倒会面临克扣员工工资及违法解除劳动合同等一系列法律风险，得不偿失。二是，该员工严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害。需要注意的是，在适用该条时，第一，二者必须同时具备，缺一不可。即员工不仅应有严重失职，营私舞弊的行为，同时该行为必须给公司造成了重大损失。第二，鉴于企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》劳办发［1994］289号第25条第3款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。单位应将“严重失职”和“营私舞弊”的情形进行定义和列举，并对“重大损害”进行明确定义，以防止仲裁委员会届时自行认定，加大解除劳动合同风险的不确定性。譬如在上述案例中，如果甲仅有懈怠失职行为，但在盘点时并未发现盘亏情况，也没有给公司造成其他损失，那么，B公司不能据此条退回甲，A派遣公司亦不能据此解除与之劳动合同关系。　　

三、外派员工因工作失误给用工单位造成重大损失，应如何处理，具体流程如何？

第一，如果用工单位仅要求外派员工赔偿损失，那么在处理过程中，大致可按照如下流程处理：

1、确定处罚依据及依据的合法性：譬如合同约定或规章制度规定；

2、固定损失证据（可让员工出具责任事故报告或说明，确认损失金额）；

3、制作处罚通知单，并送达让员工签字确认（处罚金额应于员工的过错大小相一致，除非员工是故意为之，否则，一般情况下，用人单位不宜要求员工全额赔偿）；

4、扣款（可分期每月自员工工资中扣除，且每月扣除金额不超过员工当月工资的20%，解除劳动关系时尚未扣除完毕的，在结算时可一次性扣除，仍不足以扣除的，可要求员工另行赔偿）。

应该注意的是，3、4是建立在1、2的基础上的，只有在1、2满足，扣款依据和损失事实确实充分时方可扣款；同时扣款金额应合理，除非是员工故意为之且负直接责任，否则不宜要求员工承担全部损失。扣款方式如4所述，也应有所注意，以免发生不必要之争议。另外，3项中的处罚通知单，如员工拒绝签字确认，可公告或快递送达，只要1、2两项确实充分，单位亦可进行扣款。

第二，如用工单位在上述扣款要求的基础上，同时退回外派员工，要求派遣单位解除劳动合同的，则在遵循上述扣款处理流程的同时，应注意以下几点：

1、确定解除依据。依照《劳动合同法》第39条用人单位可单方解除的情形，具体问题具体分析，如符合多项，譬如违反规章制度和严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损失的同时，外派员工尚有擅自与其他单位建立劳动关系，经通知仍拒不改正的行为，或者，外派员工不仅违反了规章制度中有关失职造成损失的规定，同时违反了有关迟到早退、旷工的规定，则单位可一并将上述理由作为解除劳动合同的依据，以最大限度地保证解除劳动合同行为的合法性。譬如在案例中，B公司就主张外派员工甲不仅违反其公司规章制度，给该司造成巨大损失，同时，又经常迟到早退，严重违反其规章制度中关于考勤制度的规定。

2、固定证据。根据解除事由的不同，固定的证据亦有所不同。具体到本专题的情形，如以外派员工严重违反规章制度，给用工单位造成重大损失为由，解除与外派员工的劳动关系，即应围绕该依据整理证据，不仅要依据本条第一款整理造成损失的证据，亦应提供规章制度及证明规章制度合法的证据，员工签收规章制度的证据等。譬如在案例中，B公司不仅提供了甲签字确认的盘点清单、岗位职责书、承认失职的往来邮件（证明失职、给B公司造成损失），还提供了B公司的规章制度，及员工的签收证明和规章制度的培训日志（证明规章制度可以作为处罚依据）等。

3、制作解除劳动合同通知书并送达。此为解除劳动合同的必要环节，单纯的停缴社保或拒绝让员工上班，并不导致劳动关系的解除。用人单位在解除事由具备，一切准备完毕后，应及时制作书面“解除劳动合同通知书”并送达给员工，让员工签字确认。如员工拒绝签收的，可快递送达（注意保留快递单据），同时可以辅以邮件及公告等方式送达。譬如，在案例中，A派遣公司在接到B公司的退回通知及解除要求后，在核实有关情况后，及时制作了解除劳动合同通知书并用快递送达给了外派员工甲。

鉴于上，外派员工在工作中，因归责于其的事由，造成用工单位巨大损失，用工单位是可以通过外派员工所在用人单位，要求员工赔偿损失的，在具备法定条件下，也可以退回外派员工，由用人单位解除与过错外派员工的劳动合同。但是，各位也不难发现，在处罚及解除劳动合同过程中，法律附加了不少近乎克扣的限制性条件和程序，特别是证据的保存和搜集固定，稍有不慎，不管是用工单位还是派遣企业，都有可能落入这些“权利的陷阱”，最终被认定为违法克扣员工工资或解除劳动合同等，承担不必要之法律风险。故笔者建议，在用工过程中，出现可归责于外派员工的原因，给用工单位造成严重损害的，在没有完善制度和确实证据的情况下，最好通过友好协商的方式进行扣款或解除劳动合同，或者结合外派员工工龄、行为影响范围等综合确定解决方案，不宜简单贸然地进行单方面处罚或解除劳动合同。