在各行各业中，并不是每种工作都是朝九晚五这样规定好上下班时间的，有些工作没有固定的工作时间限制，而是等待老板或者客户随叫随到，工作起来不分昼夜。比如，企业高管、外勤人员、推销人员、长途运输司机等，这些岗位的工作时间无法按照标准工作时间进行衡量，于是另外一种工作制顺势而生了——不定时工作制。《劳动法》中缺少细则，不定时工作制在实践当中时常导致一些劳动争议，员工绩效难以考核，加班费难以计算，甚至未经批准而实施不定时工作制等。今天，就从一个实际案例出发，探讨不定时工作制实施过程中一些常见的问题及其解决之道。
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文|马晶晶 北京市道成律师事务所
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' N$ e, Z/ u4 ?4 @' c" L$ X不定时工作制，它没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是中国现行的基本工作时间制度之一。
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1、不定时工时制的工作岗位是否都必须经过审批？
对此，有些地方有不同的规定。在北京地区，区、县劳动和社会保障局对实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，区、县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。
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2、实行不定时工作制的主要是哪些人群和行业？
经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定，但是，实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。
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根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
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（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
7 B" W9 Y9 B% T0 a0 [（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
" G9 i# K0 A, V) `- W（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
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3、不定时工作制没有在劳动合同中约定是否就无效？
案例某员工从事的工作性质来看属于规定的不定时工作制的范围，同时，企业也申请了不定时工作制。可在合同里，并没有注明。对此企业就不能单方面实行不定时工作制？) ?7 \" o+ ]4 K( f# f; D
根据《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这里的“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。
% }7 E L1 A, _% i: c依据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
# E2 B/ d. {9 b J9 J$ }3 [（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
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（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
: U& R: u; x& l- G（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
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该办法第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
# z% y+ T) y* q3 S. [5 u根据法律规定，对何种岗位的职工实行不定时工作制，必须由用人单位报经劳动行政部门审批同意才能算数。案例中，企业对于某员工的岗位实行“不定时工作制”确经有关部门审批同意。在签订了劳动合同后，企业根据某员工的工作性质申请不定时工作制，是符合相关法律规定的合法行为，并不属于擅自单方变更劳动合同的违法行为。
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需要强调的是，实行不定时工作制，既不是用人单位的单方面意志，也不是只在劳动合同中约定就行了，只有经过劳动保障部门的批准才有效。换言之，即使没有在劳动合同里约定，只要劳动保障部门批准了，也是可以实行不定时工作制的。
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建议根据《劳动合同法》第十七条规定，工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款，而且第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，不定时工作制会切实影响劳动者的利益，用人单位实行不定时工作制的，应当主动告知，并且在劳动合同中或劳务派遣合同中明确注明，由标准工时制等变更为不定时工时制时，应当采用书面形式与劳动者协商一致。换而言之，由其他工时制变更为不定时工时制的，应当与劳动者协商一致并采用书面形式。
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4、法定节假日上班的，应当为不定时工作制的职工支付加班费吗？
根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行普通用人单位加班工资计算的相关规定。而各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。在北京地区，不定时工作制的职工不需要支付加班费，包括：延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费。
3 g# {/ S: `& y5 ^" n. t9 @5、不定时工作制员工是否存在迟到旷工？
案例：老陈是A科技公司的高级业务经理，在A公司已经10多年，负责业务及客户接待等工作，需要经常外出。早在几年前，A公司为部分岗位包括老陈在内申请了不定时工作制，签订了协议书。
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2012年1月，集团空降了总经理到A公司，大力整顿A公司，发文要求全体人员（包括不定时的高管人员）从2012年2月起每天按时（9点）上班，而且必须打卡考勤，否则，严格按照考勤制度处罚。老陈并不在意，2012年3月，老陈突然收到公司的处罚通知书，理由是老陈多次迟到、甚至旷工，并明确如再旷工，将立即解除劳动合同。2012年4月，老陈由于无法改变10多年的习惯，多次不打卡，被A公司以“多次迟到，多次旷工”为由解除劳动合同。A公司解除老陈劳动关系合理吗？
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根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。
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换而言之，经批准实行不定时工作制的职工，是不受平时工作日延长工作时间标准和月度延长工作时间标准的限制；即不存在加班加点之说法。不定时工作制的本质是，员工的累计的工作量大概也是每天8小时左右，只是其工作很难在一段固定的连续的时间内完成，其工作往往是分阶段、分时段完成的；员工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分时间段内工作。
+ p b8 v# ~ f# |7 w' g实行不定时工作制的单位，往往不要求员工登记考勤。如果一定要求“不定时工作制”的员工进行考勤登记，那么，应该在其出勤、工作的时候登记；而不应该要求其跟普通员工一样“朝九晚五”标准式地登记。
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总之，不定时工作制不实行考勤制度，因其岗位的特殊性，故才实行不定时工作制，如要进行考勤制度，则该岗位就不应实行不定时工作制。在实践中，大多数企业对实行不定时工作制的人员都未进行考勤。因此，对于不定时工作制人员的工作考核不应仅依照时间确定，而应以工作任务的完成效果作为考核的主要依据。
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建议对不定时工作制不实行考勤制度，并不代表无法对其的工作时间进行管理。对于实行不定时工作制的员工，企业应该在制定规章制度中有明确的条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。公司明确规定“实行不定时工作制的员工，无需考勤，但应当服从公司工作安排进行出勤，不服从公司安排无故缺勤者以旷工处理。所以，公司有权依照规章制度对陈某作出相应的处理。用人单位可要求员工在工作的时候登记考勤，或者填写工作记录、工作报告，以作为出勤、工作的依据；另外，用人单位应该以合理的劳动定额、工作目标或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。不定时工作制的员工，该出勤而未出勤、该工作而未工作的，也属于违纪违规的状态，用人单位是可依法处分、甚至解雇他们的。
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6、不定时工作制就是可以随意“加班”吗？
案例《宪法》第四十三条规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
因此，不定时工时制的员工，也有休息休假的权利，只是其休息是集中进行或者轮休调休、弹性工作时间等方式进行的而已，并非可以让他们任意加班。可见，休息休假是劳动者的法定权利，对不定时工时制的员工，用人单位也必须采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利。
《劳动保障监察条例》第25条规定，劳动保障部门可以对违反法律、法规延长工作时间的单位警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100—500元的标准处以罚款。
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发表于 2015-4-9 15:04:42
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又有收获。谢谢马律师
发表于 2015-4-9 20:05:23
