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10月19日，20:00——22:00，于中人网论坛官方交流群“中人网劳动与法交流群”开展了中人网线下论战，本次主题为“加班与加班费问题解析”。现将整理后的记录发帖公布，谢谢主讲人蹲蹲以及记录者Yolanda-lu的无私付出，谢谢各位热心家人的积极参与！ 前言：主讲部分使用蓝色字体，自由发问、讨论部分使用黑色字体 主讲人：蹲着玩尿泥；主持人：醉蝶舞；记录人：Yolanda-lu 参加者：（排名不分先后）亻一，亲宝宝，黏黏，隔岸观火、大尾巴的鱼、米米超人，哈欠猪，魅灵，林乐小四，LOULAN，水晶，二七，玉梨，安同学，四眼仔，兰泉，hogan-bj，乖巧猫猫，小小hr，TOHEY，兰泉，伊人独舞，苟峰，蓝旗人，飞凌、柳絮轻舞、monmon109 备注： 1、. g$ d1 E" w( ]! e2 Z9 F
请各位参与者跟帖领奖，奖励威望10+金钱55+贡献10，中人网ID与群名片不符者请在跟帖时请说明群名片，如本名单中有遗漏，请及时与我们联系。 2、3 p: u! q2 t& e
本次线下论战的积极参与者将获得威望10+金钱100+贡献20，名单为：米米超人、魅灵、四眼仔、小黏黏、伊人独舞、安安的爸爸。 3、0 {- [; Q$ v3 C& |1 l4 R, ?
跟帖领奖截止日为10月25日12:00，超时未跟帖领奖者将视为自行放弃奖励。 $ u1 b8 w4 U% q% z. ?
===================华丽丽的分割线=============此线版权归属隔岸观火============ 今天我们的讲座主题是《加班与加班费解析》，讲座将分为四个部分，十八个问题。 四个部分分别是：加班、值班、加班费计算、法律责任 在开始正式的讲座前，建议大家用浏览器打开劳动法全文，因为我们本次讲座不会进行劳动法原文的讲解，所以请大家自备材料，现在开始第一部分，加班 第一个问题，加班是什么？ 加班是用人单位因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，安排劳动者每天延长不超过三个小时、每个月不超过三十六个小时工作时间。这个定义大家可以在劳动法原文中直接看到，这里稍作修改，需要提醒大家的是加班要有“三必须”：必须和劳动者协商；必须保障劳动者的身体健康；必须保障劳动者的休息权。 知道了加班是什么以后，第二个问题来谈谈如何确定工作时间？ 用人单位如何定义工作时间？劳动者正常工作时间为每天八小时，每周四十小时。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。一些童鞋可能会有疑问，不对啊，劳动法上明明写的是每天八小时，每周四十四小时。关于每周工作不超过四十小时的依据，大家可以参照原劳动部《关于职工工作时间有关问题的函》和《国务院关于职工工作时间的规定》 第三个问题：休息权是什么？ 《宪法》第四十三条规定，劳动者有休息的权利。劳动者的休息权主要体现在三方面：每周至少休息连续二十四小时，每天加班不得超过三小时。不管用人单位实行什么样的工时制读，这两点都应该遵守。 休息权必须向大家澄清，是因为担心大家对认为实行特殊工时制度就可以不顾员工死活，这是不对的。 第四个问题：加班的流程？ 两种方式：第一种为用人单位安排，第二种为劳动者提出申请用人单位批准。 劳动者提出申请-用人单位审批-劳动者加班-用人单位核实加班并安排调休或支付加班费。 用人单位需要采取合法的程序通过书面形式制定合法的加班制度、考勤制度、工时制度等。 大家不要问如何制定程序是合法的，这个可以去参考劳动合同法第四条，想跟大家讨论的问题是：如何控制加班？给大家两条建议： 对于老板而言，控制加班通常是指控制加班费。严格加班审批流程，将加班控制作为对管理者的绩效考核指标。有的童鞋心里肯定在骂娘：老板不但要省钱，还要人干活儿，那怎么办? 这个时候，你可以去翻翻刚才给出的加班流程，用人单位审批的为加班，没有审批自行延长工作时间，则不认为是加班。 第五个问题：什么情况下用人单位可以单方面加班？通常情况下，加班必须与工会和劳动者协商的哦。 《劳动法》第四十二条：发生自然灾害、事故或其他原因威胁劳动者生命健康和财产安全需要紧急处理的；生产设备、交通运输路线、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，不许及时抢修的。最后一句，应为必须及时抢修的。这里想告诉大家的是，紧急情况下的加班，可以算作正常的工作安排。那么我们需要做什么呢？紧急情况处理预案，对不对对不对对不对？因为紧急情况确实太少了，这里不多说了。 看第一部分最后一个问题，总结性的问题，判断加班的标准是什么？判断加班只有三个标准： 用人单位安排； 工作时间以外的延长； 从事工作或与工作相关的活动。 第一部分结束之前，有两个问题： 出差算不算加班？把工作带回家做算不算加班？ 我的答案是，不管是出差也好，把工作带回家也好，判断的标准就我给的三个。 与加班密切相关的是值班制度 第七个问题：值班是什么？ 值班的两种形式：单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；与劳动者本职相关但可以休息的非生产性的工作。 这里想跟大家讨论的是值班和加班的联系及区别 让大家搞清楚 值班和加班都体现了用人单位的意志，都是工作时间以外的延长。 区别主要在于：是否在原岗位上，是否从事生产性工作，是否可以休息。 注意，联系告诉我们：用人单位是可以安排员工工作时间之外值班的 区别告诉我们：不能把加班定义为值班，因为他们是有本质区别的 你们要做什么呢？毫无疑问：制定书面的值班制度；制定值班津贴、调休制度。值班的待遇没有标准，可以自主设定。譬如明星们将夜里二点共同出没的异性当做普通朋友，这是没人相信的 第三部分是加班费的问题，这里会讲的和第一部分一样细 那么如何看待坊间盛传的法定节假日加班可以拿到四倍加班费？ 原因很简单，法定节假日本身是带薪的，法定节假日加班是按照300%支付加班费的，所以会有了四倍的说法 原因很简单，法定节假日本身是带薪的，法定节假日加班是按照300%支付加班费的，所以会有了四倍的说法 第四部分克扣、拖欠加班费的法律责任 简单地说，就是责令改正、行政罚款、补偿金。通常情况下工资的保护期为两年。劳动争议调解仲裁法却规定劳动关系存续期间不受时效限制，劳动关系终止一年内。 最后一个问题：最高院解释三对加班费举证的影响 《最高院审理劳动案件适用法律的解释三》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。通常情况下，一直以来，加班费举证都是采取举证倒置原则，举证倒置原则是指：原告提出侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。劳动者去告用人单位，说我加班了，用人单位说，你没有。劳动者去告用人单位，说我加班了，用人单位说，你没有。但是解释三出来以后，基本上推翻了举证倒置原则。劳动者在仲裁或诉讼加班费时，必须自己提供初步的证据。什么是初步的证据：考勤记录证人证言、工作记录、交接班记录。甚至包括交通工具乘坐记录、餐饮记录等等明确规定员工没有申请延长工作时间不算加班，但是同时为延长工作时间的员工提供餐费补贴，交通补贴。我勒个去，用人单位默认了劳动者的加班行为 ==========================以下进入自由发问、讨论环节=========================== Q1：如果单位想实行六天工作制而不支付加班费，是不是可以执行每天6.5小时工作制？ 是可以的。 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。所谓的休息一日是指每周至少一次连续二十四小时的休息。在每周工作时间不超过四十小时的情况下，用人单位可以实行六天工作制。 Q2：中午吃饭时间如何定义？ 举例，某单位8.30-17.30上班时间，其中12.00-13.00吃饭时间。 大家认为这么规定如何？ 这样是不合适的 建议：8.30-12.00工作时间，12.00-13.00休息时间，13.00-17.30工作时间。明确工作时间和休息时间很重要 Q3：超出三十六小时的难道就不算加班吗？ 通常情况下，用人单位安排劳动者延长工作时间，每个月不得超过36小时，如果超过，用人单位就涉嫌侵害了劳动者的休息权 Q4：出差途中国庆节当天在火车上，算不算加班？ 对于出差途中恰逢休息日或节假日的，劳动行政部门一般都说没有相关规定，但有判例，是把出差途中作为加班给予认可的，对于广大HR，建议你们建立健全出差制度。 Q5：加班费的基数如何确定？ 一般情况下，加班费的基数为员工的正常工资收入。那么什么是正常的工资收入？ 这个大家可以参考《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》简称《意见》里找到依据。 Q6：很多企业把员工的基本工资故意做得很低，然后以基本工资去做加班基数，这样是否违法？ 如果不发生争议，么问题，如果发生争议，通常情况下用人单位难逃其咎，因为你实际支付给劳动者的工资是很容易去找到依据的。 Q7；什么情况下加班可以安排调休？ 答案是休息日，工作日工作时间延长和法定节假日加班，是不可以调休的。 Q8：部分公民的假日安排上班，是否需要支付加班费或安排调休？ 放假,如果不放假不支付加班费或调休。用人单位自行决定部分公民假日是否休息。参考《关于部分公民放假有关工资的函》 Q9：综合计算工时制度下加班费如何支付？ 综合计算工时制度下加班费的支付主要依据地方规定，一般情况下，超出一个核算周法定标准工作时间的，按照150%日或小时工资发放。 综合计算工作制下法定工作日加班的，按照300%日或小时工资发放。 大家注意，综合计算工时的情况下，仍然要保证员工的休息权。 这个非常重要，事实上，很多申请了综合计算工时的单位每个月加班都很多，为什么没人管呢？我们只能说，当地劳动行政部门有他们的警戒线。 Q10：不定时工作制下不存在加班费（判断题） 不定时工作制时国家并无明确规定一定要支付加班费，包括节假日。上海和深圳的政策一样，地方工资支付办法/规定都有明文规定：不定时工作制，法定节假日加班的，按照300%支付加班费。其他地区的各位都可以去翻本地的工资支付办法，明确规定的，就给，啥都不说的，你们自便。 Q11：不同的职工身份的加班费支付？（实习生、试用期员工、民事劳务关系员工、三期员工、外籍员工） 实习生：以各地为准。一般不得超过8小时，如超过应参照劳动法支付加班费。 试用期：按照试用期工资标准支付加班费。 派遣员工劳务关系/承揽关系/特殊劳动关系：派遣员工“同工同酬”；承揽关系与用人单位无关，但最好不要包给个人；特殊劳动关系视约定，参照劳动法标准。 三期员工：即便员工同意，用人单位也不应延长其劳动时间。 外籍员工：视约定。不存在欺诈胁迫或显失公平即可。 Q12：经与工会或劳动者协商，员工同意单位安排加班，员工后来因故不能出勤，能否认定为旷工，能否处罚，能否不发全勤奖？ 我认为用人单位已经和劳动者达成一致，那么加班应该作为用人单位正常的工作安排处理。 Q13：值班是否需要与工会或劳动者协商？ 值班和加班一样，都是用人单位安排的，只是目的不同，一个是安全防火防盗，另一个是生产。值班是否需要同劳动者商量，并没有明确规定。也有说法认为值班不适用于企业，但实践中并无禁止。 值班可以不支付值班费，但是仍然要为员工支付津贴或调休。 - _& z( p+ }3 ?2 k( R. ^( K
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发表于 2010-10-22 13:06:52
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