一起无固定期限劳动合同+年休假+加班费的案件

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这是今年5月24日审理的一单劳动争议案件，将这个案件整理出来，主要是觉得这个案件里面有几个知识点挺有意思的，当然，这个案件的知识量也蛮大蛮复杂的。所以，如果能耐心看完本帖子的朋友，或许你会有所得吧，呵呵。还是废话少说，直接进入主题吧。
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前面还是先说一下案件的争议问题，以方便大家理解相关的问题焦点：

1、申请人从2004年起在一家外国企业的深圳办事处工作，通过外事服务公司办理了相关手续。2008年3月，申请人与外事服务公司、外国企业的深圳办事处签定了劳动合同，合同期限是2年，2010年2月，在三方的劳动合同即将到期前一个月，申请人与外事服务公司、外国企业的深圳办事处及被申请人签定了《员工调动协议》，以投资方进行业务整合为由，将申请人调动到被申请人处工作。同日，申请人与被申请人签定劳动合同，期限是2年。期限届满前一个月，被申请人书面通知不续签，到期终止劳动关系。申请人不同意终止，要求签定无固定期限劳动合同。
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那么，双方是否需要签定无固定期限劳动合同呢？这个焦点问题包含了2个争议点：A、2008年的劳动合同显然不是被申请人公司签定的，该份固定期限的劳动合同的签定次数，是否应计进申请人与被申请人签定的固定期限劳动合同次数里面呢？B、连续签定两次固定期限劳动合同，在员工要求签定无固定期限劳动合同的前提下，单位能否终止劳动关系呢（也就是用人单位是否有终止的主动权的问题

2、员工要求2010年到2012年之间的未休年假工资，员工主张，根据员工手册，其享有15天的年休假，公司则声称，员工的15天年休假，根据其工龄，应为10天法定年休假和5天公司的福利性年休假。未休法定年休假按照300%补偿，未休福利性年休假则按100%补偿。

那么，如何看待年休假这个问题呢，2010年的未休年休假工资是否超过1年的仲裁时效呢，仲裁委员会能否认定15天年休假里有5天是公司的福利性年休假以及该5天福利性年休假应如何补偿呢？
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3、员工主张2010年1月1日至2011年12月31日的加班费，但员工是在2012年3月8日才申请劳动仲裁的，这里面的举证责任应如何分配呢？

在进入具体案情叙述之前，还是先分析实践中某个争议性非常大的一个问题吧，也就是B争议点：连续签定两次固定期限劳动合同，合同到期时，用人单位是否有终止的主动权呢？

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劳动合同法第十四条第二款规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

这个问题，在理论界和实务界有两种截然相反的观点，这也就是所谓的北派观点和南派观点：

第一种意见（北派观点）：在双方已连续订立二次固定期限劳动合同，而且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第一、二项规定的情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须签定，从而促进长期劳动合同的建立。故这种观点认为用人单位无终止的主动权。

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其实在全国人大常委会2007年进行劳动合同法宣传召开的记者会时，采取的就是这个观点。不知道后来怎么各地就越分析劳动合同法法条争议就越多起来了，呵呵。

1 v/ A) r) Q! R这一观点比较有利于劳动者。
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据悉，北京地区是采取这种处理口径的。

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根据广东地区的最新司法处理精神，广东也是采取这种观点的。

2012年6月《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

第二种意见（南派观点）：按照劳动合同法第十四条第二款第（三）项与其他两项在文字表述上的差别，可以看出在双方已连续订立二次固定期限劳动合同，而且劳动者没有劳动合同法第39条和第40条第一、二项规定的情形下，双方签定无固定期限劳动合同还必须有一个前提，就是双方续订劳动合同。因此，如果用人单位不同意续订劳动合同，用人单位可以不与劳动者订立无固定期限劳动合同。故这种观点认为用人单位有终止的主动权。这一观点比较有利于单位。
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据悉，上海地区采取的是这种观点。如：沪高法[2009]73号《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》:《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
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原来广州也是持这一意见的，如：2011年10月的《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》15、连续订立二次固定期限劳动合同，且双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。（不过，根据广东省高院最新的精神，这个意见应该在广州可能不再适用了。）

据我打听，深圳好象也经历了一个先北派后南派再北派的一个变化过程。一直到2011年5月，经深圳中院审判委员会讨论后，采纳了北派的观点，然后在深圳市劳动争议审判通讯第二十期以推广经典案例判决的方式统一了裁判思路。
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所以，这个问题，请大家结合本地区的司法认识来进行处理，两种不同的司法认识，后果是完全截然相反的。

申请人仲裁请求的第一项是：撤销被申请人2011年12月31日发出的《劳动合同到期通知书》，裁决被申请人与申请人签订自2012年2月1日起的无固定期限劳动合同。

跟该请求相关的基本事实如下：

1、美国某公司深圳代表处于2004年3月1日通过深圳市某对外服务商务有限公司聘用申请人为品质测试经理，劳动合同逐年签定。2008年3月1日，外服公司与申请人（员工）、深圳代表处（用工单位）签定《劳动合同》，约定：本合同期限从2008年3月1日起至2010年2月28日止，申请人同意在本合同期限内经外服公司办理手续，由外服公司派往深圳代表处工作，工作内容为品质测试管理。

2、2010年2月1日，深圳代表处、被申请人公司、申请人、外服公司签定《员工调动协议》，约定：鉴于投资方在中国进行业务整合，深圳代表处、外服公司、被申请人公司均同意调动申请人至被申请人公司工作。申请人同意自2010年2月1日（以下称调动日）起解除与外服公司的劳动关系及与深圳代表处的劳务关系，同时开始与被申请人公司的劳动关系。员工与外服公司及深圳代表处三方于2008年3月1日签定的《劳动合同》自调动日解除。员工和被申请人公司将签署一份条款、条件与员工与深圳代表处劳务合同基本一致的新劳动合同，自调动日生效。被申请人公司同意：员工原先在深圳代表处/外服公司的工作年限延续至被申请人公司合并计算。此次调动后，根据相关法律规定，若被申请人公司需支付提前解除劳动合同经济补偿金，员工的工作年限应自2004年3月1日起计算。员工在被申请人公司的工资待遇和福利将不低于目前在深圳代表处的工资待遇和福利。员工原先签订的与任职或受雇佣有关的协议、合同和文件，仍应保持有效，员工应继续享有基于上述合同、协议项下的权利，并履行其义务。

3、2010年2月1日，申请人与被申请人签定了《劳动合同》，约定：被申请人同意聘用申请人从事品质测试管理工作，合同期限自2010年2月1日起至2012年1月31日止。

4、2011年12月31日，被申请人向申请人发出《劳动合同到期通知书》，通知申请人双方的劳动合同将于2012年1月31日到期，合同期满将自行终止，请申请人于2012年1月31日办理离职清退手续。申请人于2011年12月31日在通知书上注明：本人已收到以上知会，暂不接受上述内容。2012年1月19日，申请人通过EMS向被申请人邮寄了《关于要求签定无固定期限劳动合同的函》，以申请人2008年1月1日后与被申请人签定了两次固定期限劳动合同为由，要求与被申请人续签无固定期限劳动合同。2012月1月20日，被申请人向申请人发出《<关于要求签定无固定期限劳动合同的函>的回函》，内容为：公司已于2011年12月31日向你发出《劳动合同到期通知书》，清楚表明不再与你续订劳动合同的意愿。故你与公司的贰年期固定期限劳动合同将按约定于2012年1月31日期满终止，请你于2012年1月31日办理离职清退手续。申请人于2012年1月20日在回函上注明：本人收到上述公司知会，但不同意其中内容。2012年1月31日，申请人与被申请人办理完毕离职交接手续。

对于第一项仲裁请求，申请人认为：深圳代表处依照国家法律规定，不具备用人资格，只能通过国家法定的有资质公司聘用员工，所以申请人与深圳代表处之间是事实上的劳动关系。依据《员工调动协议》，被申请人书面承诺员工原先签订的与员工任职或受雇佣有关的协议、合同和文件仍应保持有效，员工应继续享有其余上述合同协议项下的权益，所以2008年3月份的合同应为被申请人所确认。依据2008年广东省高级人民法院的指导意见，2010年2月1日，四方签定《员工调动协议》和申请人与被申请人签定《劳动合同》的行为应被认定是规避法律的行为，应属无效，综上，应将2008年3月1日签定的固定期限劳动合同次数计算进与被申请人签定的固定期限劳动合同次数里。申请人与被申请人在2008年后已签定了两次固定期限劳动合同，被申请人应与申请人签定无固定期限劳动合同。

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对于第一项仲裁请求，本委认为：美国公司为外国企业，其深圳代表处不具备用工权，只能通过外事服务单位办理招聘员工手续。2008年3月1日，外服公司与申请人、深圳代表处签定了2年期限的《劳动合同》，该劳动合同不能认定申请人与深圳代表处之间建立了劳动关系。2010年2月1日，四方先签定了《员工调动协议》，将申请人调动到被申请人处工作，随后由申请人与被申请人签定《劳动合同》。从前后两份劳动合同的用人单位主体来看，并无延续性。考虑到《员工调动协议》里，被申请人同意将申请人员工原先在外服公司的工作年限延续至被申请人处合并计算，由此也可以认定将申请人调动至被申请人处，外服公司、深圳代表处及被申请人并无恶意规避法律的意愿。因此，本委认定，申请人于2008年3月1日与外服公司、深圳代表处签定2年期限的《劳动合同》，不应计算进申请人与被申请人签订固定期限合同次数里。申请人在2008年后，与被申请人仅签定了一次固定期限劳动合同，该份劳动合同于2012年1月31日到期后终止，申请人要求撤销被申请人2011年12月31日发出的《劳动合同到期通知书》，裁决被申请人与申请人签订自2012年2月1日起的无固定期限劳动合同的仲裁请求，依法无据，本委不予支持。

解释说明一下为何如此认定：

1、依据国务院关于外企办事处的相关管理规定以及《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定 》的“第十一条外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。”可见外企办事处是没有直接在中国境内招录员工的权利的，外企办事处要在境内招录员工必须通过涉外就业服务单位（即是外服公司）招录。

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2、中国雇员要到外国公司常驻代表机构（办事处）就业的，必须通过外服公司应聘求职。《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》“第十二条 中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。”

3、劳动者是与外服公司签订劳动合同，而并非与外企办事处签订劳动合同。在这里就涉及到一个问题，即是劳务派遣。首先是劳动者与外服公司签订劳动合同，办理了相关的证件，而外服公司跟外企办事处签订的是劳务协议，劳动者根据外服公司的派遣到外企办事处进行劳动，外企办事处接受外服公司的派遣与劳动者之间形成了劳动用工关系。所以一般境内员工到外企办事处就业的均涉及到一个三方关系。

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若劳动者没有通过外服公司直接到外企办事处就业的，首先是不符合相关的法律法规的规定，进而作为一个劳动者应该享有的相关权利在受到侵害时，往往难以得到保障的。依据2008年的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》的第十九条规定“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系”

申请人的第二项仲裁请求为：裁决被申请人支付申请人2010年至2012年1月31日未休年休假待遇工资差额人民币21830.23元。

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跟该请求相关的事实如下：

1、2011年9月1日之前，申请人的工资为人民币17360元，2011年9月1日之后，申请人的月工资为人民币18730元。

2、公司的员工手册规定，申请人每年的年休假为15天。
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3、申请人已休2010年度年休假7天，2011年度年休假8天。被申请人主张：根据申请人的工龄，其法定年休假为每年10天，公司另有5天福利性年休假，如果员工未休法定年休假的，则公司按照300%支付未休法定年休假工资，如果员工未休福利性年休假的，则公司按照100%支付未休福利性年休假工资。申请人认为：年休假系公司员工手册一并规定，员工手册里未区分法定及公司福利性年假。
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4、被申请人主张申请人2012年度已休年休假1.5天，但是被申请人提交的申请人已休2012年度1.5天年休假的证据，未获得申请人的确认。

5、庭审中，双方确认，离职时，被申请人已支付申请人未休年假补偿9903.22元。

6、在申请劳动仲裁之前，申请人从未就被申请人未依法支付未休年休假工资事宜向被申请人主张过权利。

对于申请人的第二项仲裁请求，本委认为，因在申请劳动仲裁之前，申请人从未就未休年休假工资问题向被申请人主张过权利，因此，对于申请人2010年度未休年休假工资的请求，已超过1年的仲裁时效，本委不予支持。

申请人主张其法定年休假为每年15天，申请人对其主张，应提供相应的证据予以证明，本案中，申请人并未提供证据证明其累计工龄已满20年，因此，本委对申请人的法定年休假天数为每年15天的主张，不予采信。被申请人认可申请人的法定年休假天数为每年10天，另有5天的福利性年休假，本委对被申请人的主张，予以采信。
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申请人2011年度的法定年休假天数为10天，已休8天，剩余2天未休，经计算，申请人2011年度的月工资为17816.67元[(17360×8＋18730×4)÷12],申请人2011年度未休法定年休假工资为3276.63元（17816.67÷21.75×2×200%）。申请人2011年度还有福利性年休假5天未休，申请人主张该5天未休福利性年休假工资按照未休法定年休假工资标准支付，没有法律依据，本委不予支持。鉴于福利性年休假系被申请人给予员工的福利，故其是否可以折薪由被申请人自行决定，被申请人决定该5天未休福利性年休假按照申请人100%工资标准予以补偿，该决定并未违反法律的强制性规定，本委予以支持。经计算，申请人2011年度未休福利性年休假的工资为4095.79元（17816.67÷21.75×5×100%）。综上，申请人2011年度未休年假工资为7372.42元（3276.63+4095.79）。

经折算，申请人2012年度的法定年休假天数为0.85天（31÷365×10），2012年度的福利性年休假天数为0.43天（31÷365×5），因折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资，因此，被申请人无须支付申请人2012年度的未休年休假工资。

申请人2011年度和2012年度的未休工资合计为7372.42元，被申请人已支付了9903.22元，被申请人已超额支付了申请人的未休年假工资,故对申请人的支付未休年休假待遇工资差额的仲裁请求，本委不予以支持。

& n  d; P, X9 M- g上述裁决其实说明了以下几点：

1、员工申请仲裁要求未休年假工资，是有1年的仲裁时效的。因此，如果员工在2012年才申请劳动仲裁，那么，对于2010年的年休假就不再支持了。

这是因为以下理由：

学法律的人都知道，在经济民事纠纷中，如果被告未对时效进行抗辩的话，人民法院是不主动审查时效问题的（最高人民法院2008年8月21日颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”），那么，在劳动仲裁里，仲裁委员会应否主动审查时效问题呢？

这一问题，在人力资源和社会保障部2009年1月1日颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》里可以找到解答

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第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书： （一）属于本规则第二条规定的争议范围；  （二）有明确的仲裁请求和事实理由；（三）在申请仲裁的法定时效期间内；（四）属于仲裁委员会管辖范围。

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第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

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根据上述规定，劳动争议仲裁委员会在立案的时候，就应该审查相关仲裁申请是否在申请仲裁的法定时效期间内，如果对于不在法定时效期间内的仲裁申请，应该不予受理。既然立案都主动审查了，那么在进行实体审理的时候，仲裁员更应该主动审查时效了。

又因为未休年假工资，其实质并不是因为提供劳动而获得的劳动报酬，而是法律规定的一种补偿，因此，其不应该适用劳动报酬特殊时效的规定，而应适用1年的仲裁时效。

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2、应该由员工对其应休法定年休假的工龄承担举证责任。

3、单位必须按照法律的规定安排职工的带薪年休假，就是说这个天数要按照法定标准来执行。但是，给予职工更多的福利也是企业经营自主权的组成部分，企业有权给职工创造更多的福利。因此，如果企业愿意，完全可以在严格遵守法定的职工带薪年休假制度的基础上，另外再增加一些有利于职工的福利措施，比如增加年休假天数。但是它另行安排的年休假天数是企业给职工的福利，不属于职工带薪年休假的范围。因此，单位可以不支付未休完的福利性年休假补偿。当然，单位愿意按照1倍来对福利性年休假进行补偿，这也是单位的权利，法律还是允许的。
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申请人的第三项仲裁请求是：被申请人支付申请人2010年1月1日至2011年12月31日期间加班工资人民币47669.64元及25%的经济补偿金人民币11917.4元。
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跟该请求相关的基本事实如下：

1、申请人主张2010年1月1日至2010年3月6日，因处理公务休息日加班14个小时；2010年4月10日至2011年11月20日，因处理公务休息日加班47小时（其中2011年9月1日后休息日加班9小时）；2010年7月3日至2012年1月7日，因出差苏州和越南休息日加班20天，共计160小时。申请人为证实其上述主张，提交了多份《工作电子邮件》、电子机票、《深航飞行航班记录》。其中，《深航飞行航班记录》显示申请人于下列休息日：2010年7月3日、2010年7月31日、2010年8月28日、2010年10月9日、2010年10月23日、2011年4月2日、2011年6月4日、2011年9月4日、2012年1月7日及其他非休息日的时间乘坐飞机往还数地。被申请人对申请人出差的事实予以确认。

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2、被申请人未向本委提交申请人的考勤记录。

3、在申请劳动仲裁之前，申请人从未就被申请人未依法支付加班工资事宜向被申请人主张过权利。

对于申请人的第三项仲裁请求，本委认为，申请人于2012年3月8日向本委提起申诉，而且在申请劳动仲裁之前，申请人从未就加班工资问题向被申请人主张过权利，因此，申请人应对2010年1月1日至2010年3月7日期间其主张的加班时间承担举证责任，申请人未能提交有效证据证明该期间存在其主张的加班事实，也未提交证据证明被申请人掌握有该期间其加班事实存在的证据，故对申请人关于该期间加班时间的主张，本委不予采信，对申请人要求支付该期间加班工资的请求，因无事实依据，本委不予支持。

申请人于休息日乘坐飞机出差，该事实足以证明申请人休息日加班，因此，被申请人应对申请人2010年3月8日至2011年12月31日的考勤记录承担举证责任，被申请人未能提交上述期间的考勤记录，应对申请人的工作时间承担举证不能的不利后果。申请人主张休息日处理公务加班47小时（其中2011年9月1日后休息日加班9小时），对申请人的该加班时间的主张，本委予以采信。申请人另主张休息日出差加班160小时，鉴于申请人乘坐飞机出差仅有9天为休息日，其他时间为工作日，考虑到路途的所需时间，本委酌情认定申请人出差加班9日，每日加班5小时，合计45小时（其中2011年9月1日后合计出差加班10小时）。综上，本委认定申请人2010年3月8日至2011年12月31日休息日加班时间为92小时（其中2011年9月1日前休息日加班73小时，2011年9月1日后休息日加班19小时）。被申请人应支付申请人的加班工资为：18656.90元[2011年9月1日前的加班工资14566.44元（17360元÷21.75÷8×73×200%）、2011年9月1日后的加班工资4090.46（18730÷21.75÷8×19×200%），被申请人还应支付申请人拖欠加班工资的25%经济补偿金4664.22元。
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解释说明一下：该裁决书是在2012年6月3日写的，按照深圳当时的精神，单位如果拖欠员工工资或加班工资的，还应该支付25%的经济补偿金，但是，上述精神，在广东省高院新的审判精神出台后，在广东地区，已经不再适用了，也就是说，即使单位拖欠工资，员工再要求25%的经济补偿金，就不再获得支持了。

附：2012年6月《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

23．劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。

24．劳动者依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条和第十条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。

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申请人还有其他三项仲裁请求为：裁决被申请人支付申请人从2012年2月１日起至被申请人恢复履行劳动合同期间的工资每月人民币18730元；裁决被申请人为申请人缴纳自2012年2月1日至其恢复履行劳动合同期间的各项社会保险；裁决被申请人为申请人缴纳自2012年2月1日至其恢复履行劳动合同期间的住房公积金。

对此，本委认为，因被申请人无须与申请人签定自2012年2月1日起的无固定期限劳动合同，因此，申请人要求被申请人支付申请人从2012年2月１日起至被申请人恢复履行劳动合同期间的工资、缴纳自2012年2月1日至恢复履行劳动合同期间的各项社会保险的仲裁请求，无事实依据，本委不予支持。

因住房公积金争议不属于劳动争议，故申请人要求被申请人为其缴纳自2012年2月1日至其恢复履行劳动合同期间的住房公积金的仲裁请求，本委予以驳回。

其实这几项请求都是不支持，但是，不支持的理由不一致，导致裁决书中的表述不一致。不支持工资和社会保险，是因为没有事实依据，而不支持住房公积金，则是因为该请求不是劳动争议。
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夕阳醉

一口气看完，好复杂。

lisongzhao

先顶一下哈。

q151461284

先支持一个！慢慢看……

bb021223

好好学习！

cocokuang305

真的好复杂需要慢慢研究

Ceci爱美丽

信息量好大，还是先顶再看吧~·

绿葵

看了很久，还是有些不明白，慢慢再看看。

方向与坚持

看了好几篇，先收藏

birdfly_mien

恩，学习学习