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摘录安爸的帖子;http://bbs.chinahrd.net/forum.ph ... &fromuid=729403
; v6 C# B* W; Q3 h5 H; m; o六、违反计划生育政策女职工,用人单位应如何应对; ?% }* `) ~6 H# |7 ~; J7 i
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案例6:孙二于2008年4月5日入职深圳A公司,从事秘书工作,2008年8月,A公司组织员工体检后得知孙二已经怀孕,但孙二尚未结婚。公司的规章制度规定“员工必须遵守国家和地方的计划生育法律、法规和政策,否则,公司可立即解除其劳动合同。”公司认为孙二的行为已经严重违反公司的规章制度,因此,2008年8月底解除了与孙二的劳动合同,孙二遂申请劳动仲裁,以其“三期”内受法律保护为由,要求公司撤销解除决定并继续履行劳动合同。劳动仲裁裁决驳回了孙二的申诉请求。0 h% L7 i1 G6 B7 @, a! m
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违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念,因此,未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但实践中,除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了,否则,办案人员就认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。8 l' r0 e% _4 z/ | I
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关于违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇,实践中的认识比较统一:国家规定产假90天,目的是为了能够保障女职工恢复身体健康,享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,因此,女职工只要有生产的事实,就应当享受90日的产假。但鉴于<女职工违反国家有关计划生育的规定,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用《女职工劳动保护规定》的规定,不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇(孕检生育费用不能由社保部门或单位报销),女职工需要休养的时间,不应发给工资。. S/ V N& m. m" V" F
& I1 b1 X! S& V0 n/ {& p. z2 N关于用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工,实践中争议比较大(也就是怎么认识都是对的,只要这个认识是办案人员的认识)。
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2 |. l, V, V& o3 Q. H, H; `一种观点是:《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同,但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的,是符合计划生育的还是违反计划生育的,也没有明确说明用人单位是在解除劳动关系前得知女职工怀孕的还是在解除劳动关系之后得知的,只要是女职工怀孕的,就享有法律法规规定的就业保障权。因此,以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。; \1 I1 S. u$ b6 k
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另一种观点是:怀孕女职工是享有就业保障权,用人单位除非依据《劳动合同法》第39条的规定可以解除劳动合同之外,别无其他合法依据。因此,如果用人单位的规章制度中明确规定了“职工必须遵守国家和地方的计划生育规定,违反的,公司可以解除劳动合同”,用人单位可以以女职工严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。(有不少人认为这样的规章制度的内容侵犯了相关法律法规对女职工享有就业保障权的保护规定,因此内容违法,是无效的。在案例5中,仲裁员认为该规定的内容没有违反法律和行政法规的规定,具有法律效力。" {5 u- D1 Q& l4 [4 f9 B9 f7 d, p
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笔者认为,根据《深圳经济特区计划生育管理办法》第四十条规定“违反本办法规定计划外生育的,国家机关工作人员及国有企事业单位员工,由所在单位视情节轻重给予撤职或开除的行政处分。”和《广东省人口与计划生育条例》第50条规定“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业,乡、民族乡、镇集体企业对其超生职工应当给予行政开除处分或者解除聘用合同。”用人单位类似的规章制度并不违法。故支持第二种观点,并就此认为,对于违反计划生育政策的职工,用人单位应该在规章制度中予以明确应如何处理。5 t0 w% f! Z# h1 r6 \
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