本周劳动法专家义贤朱茂林律师在线答疑帖

义贤朱茂林

小楼夜雨听风影 发表于 2012-12-28 15:34
朱茂林律师，您好，我想问两个问题
1、公司的保洁阿姨，可以签订劳务合同吗？她一天工作的时间超过4个小时 ...

你好，对于第一个问题，如果保洁阿姨未达到退休年龄的话，那么这种情况应当属于一个劳动关系，公司除了向其支付劳动报酬之外，还需要缴纳社会保险。由于每天工作超过4小时，所以按照非全日制用工的方式也不可行。对于第二个问题，公司不为其缴纳社保会存在一些风险，如果确认社保确实转过不过来的话，可以通过与员工以及代缴社保的公司签订一个三方的协议，确定社保由其他公司代缴来解决这个风险，这种情况下，公司最好再为其缴纳一份工伤保险。

安安的爸爸

义贤朱茂林 发表于 2012-12-28 09:05
对于劳动关系存续期间的劳动者，用人单位只能与他约定一次试用期。员工离职后又入职的，自身的条件或者企 ...

就“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的理解提出自己的观点，与朱律师探讨：
由于实践的复杂性及立法者的疏漏，当前试用期制度个别条款是存在一定的争议，比如：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
立法的本意是防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利。
在劳动合同存续期间，用人单位已实行过一次试用期，不得再以不能胜任工作、工作内容增加、工作岗位变动、劳动合同续签、企业经营发展需要等等任何理由与劳动者再约定试用期。这样的理解，基本上是都认可的。
但是，法条的规定的确没有考虑到劳动者离职后再次被招用的时岗位变动、技术革新的变化等情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位和原技术工作，有的可能从事新的岗位或要求更高的技术工作。
由此引发了争论的问题：重新录用原离职员工是否能再约定试用期？
对于劳动者从事原岗位和原技术工作，用人单位对其有一定的了解，因此不需要再次试用。对此，96年的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
而对于劳动者从事全新的岗位或全新的技术工作，若不试用，用人单位就有可能不能全面了解劳动者，进而担心其能否胜任工作。
对于后者，实践中有两种解读：
一种是：用人单位与劳动者在劳动关系存续期内有效，劳动关系终止后，劳动关系重新确立的，还可重新约定试用期。
另一种是：只要用人单位与劳动者建立过劳动关系，实行过试用期，那么以后无论怎么变化（如离职若干年后再重新应聘），只要录用劳动者都不可以约定试用期。
09年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿）：第十七条【试用期的约定及报酬】：同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存在期间只能约定一次试用期。
依据第17条，似乎是支持第一种观点
但是10年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（正式版）里并没有第十七条的内容，所以第二种观点自然也存在，而且似乎成了主流观点。
就此问题，我曾向最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）、（四）》的起草人王林清法官请教过，大概意思还是有些争议，由各地按实际做合理解释，或者自由裁量吧。
我个人还是支持第二种观点的，1来，这毕竟是主流观点，2来，如果试用期约定错误了，会给单位代来损害的。

崇左

安安的爸爸 发表于 2012-12-28 15:59
就“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的理解提出自己的观点，与朱律师探讨：
由于实践的复 ...

我觉得第二种观点也存在问题，没有对离职者离开原公司的年限做出界定。假如离职者已经离开N年（N>1），公司的情况、人员的变动、市场等等都已经发生了变化，这和离职者当初工作环境已经不一样，离职者再重新入职这和进入一家新的公司也差不多了，此时双方应该可以约定试用期。所以这个离职年限如何确定很重要，几年比较合理。

义贤朱茂林

安安的爸爸 发表于 2012-12-28 15:59
就“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的理解提出自己的观点，与朱律师探讨：
由于实践的复 ...

感谢安爸就此问题所提的意见，希望以后可以多交流。
关于离职员工重新回单位工作，能否再次约定试用期的问题，在实践中确实存在一定争议。从《劳动合同法》第19条第2款的规定（同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期）来看，似乎是比较明确的，但是如果直接从字面意思去理解，从而得出不管在何种情况下同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的结论，那么便会出现您所说的很多不合理的情况，如离职员工时隔数年后又重新回单位工作，甚至还有第二次的岗位与原来完全不一样的情况。如果换一个角度，将《劳动合同法》第19条第2款限定在同一个连续的劳动关系存续期间，便于解决这些问题，并且与《劳动合同法》第19条第2款的立法精神也是不违背的，所以我个人倾向于是《劳动合同法》第19条第2款限定在同一个连续的劳动关系存续期间。虽然这种理解更加合理一些，但是毕竟《劳动合同法》第19条第2款规定的相对明确，并且从劳动法倾向于保护劳动者的大原则来看，以及从企业规避不必要的风险的角度出发，企业还是谨慎一些为好。

义贤朱茂林

为梦放逐 发表于 2012-12-28 10:54
请教下朱律师，按照新《劳动合同法》第九十七条规定：　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除 ...

对于08年之前和08年之后关于经济补偿金的规定主要分别是《违反和解除劳动合同经济补偿办法》和《劳动合同法》，前后的差别主要如下：
一、需要支付的情形的变化
这主要涉及两类情况，一类是08年之前需要支付、08年后不需要支付的，如员工提出动议、并经与单位协商一致解除的。另一类是08年之前无需支付、08年需要支付的，如用人单位因为劳动合同期满终止的。
二、工作年限的折算方法的变化
08年之前的按照没满一年折算一个月工资，不满一年的按一年计算，也折算一个月工资。08年之后的虽然也是每满一年折算一个月工资，但是不满半年的则折算半个月工资。
三、经济补偿金基数封顶的问题。
08年之前的经济补偿金计算基数（本人工资）无社平工资3倍封顶一说（我们08年之前做过一个经济补偿金的案子，工龄12年，最后法院判决离职补偿金为124万）。08年之后的经济补偿金计算基数有社平工资3倍封顶的限制。
四、经济补偿金补偿年限的限制。
08年之前的经济补偿金也有最高12个月的限制，但是只限定在几个特别的离职情形下，如协商解除的，是否受最高12个月的限制，与本人工资的标准无关。08年之后的经济补偿金也受最高12个月的限制，但限制的条件与离职情形无关，只与本人工资的标准有关，如果本人工资高于社平工资3倍的，则最高补偿不超过12个月（此规定在实践中也有争议，也有人理解，不论离职情形以及本人工资标准，均适用最高不超过12个月的规定，北京已有类似判例，但个人不敢苟同）。
关于经济补偿金规定的前后差别，我稍后会整理一个表格，让大家能够更清楚一些。
喜闻《劳动合同法》修正案刚刚通过，新的一轮劳动法热潮即将来临。
又到周末并临元旦，祝大家周末快乐、新年快乐。本人接下来的六天将集中完善我们即将出版的《劳务派遣操作实务与风险防范》，对劳务派遣感兴趣的，以后可以多交流一下。

w破茧成蝶

义贤朱茂林 发表于 2012-12-27 16:52
员工离职后又复职的，应当重新订立劳动合同，形成新的劳动关系，可以根据劳动合同的期限在法律范围内约定 ...

这个问题我公司也存在，今天解惑了，谢谢

为梦放逐

义贤朱茂林 发表于 2012-12-28 17:19
对于08年之前和08年之后关于经济补偿金的规定主要分别是《违反和解除劳动合同经济补偿办法》和《劳动合同 ...

谢谢朱律师，解答的挺全面的，不过我还是想知道08年之前的补偿年限有12年的封顶限制的都有哪些情形

崇左

朱律师，您好有个关于员工带薪年休假的问题想问您：
B君入职后与公司签订了无固定期限劳动合同，长期从事销售类工作。B君2011年底向公司提出了辞职申请，此时B君尚有2010年度5天，2011年度10天的年休假未休。因种种原因公司想让B君在年底前离职。请问：
1、公司让B君自己提交说明放弃未休的年休假。公司这种做法合法吗？
2、B君如果自己提交说明放弃未休的年休假，公司还会支付给他带薪年休假的经济补偿金吗？如果支付经济补偿金，其金额该如何计算？

w破茧成蝶

请问产假遇到法定节假日，如十一、元旦，应该怎么处理？

梁闪播

义贤朱茂林 发表于 2012-12-28 14:17
对入职员工进行健康检查是十分有必要的，但体检不合格不一定必然就是可以拒绝录用或者辞退的理由，除非是 ...

感谢朱律师的热心帮助！